同時履行の抗弁権に関する次の記述のうち，民法の規定及び判例によれば、誤っているものはどれか。(平成11年・問８)

２．「宅地の売買契約が解除された場合で，当事者の一方がその原状回復義務の履行を提供しないとき，その相手方は，自らの原状回復義務の履行を拒むことができる。」

４．「金銭の消費貸借契約の貸主が，借主の借金に係る抵当権設定登記について，その抹消登記手続の履行を提供しない場合，借主は，当該借金の弁済を拒むことができる。」

　両債務が共に弁済期にあり，相手方が債務の履行や弁済の提供をしないで，履行の請求をしてきたとき，債務の履行を拒絶でき，弁済期を過ぎても履行遅滞にはなりません。

　民法では、双務契約以外でも533条の準用で同時履行の抗弁権を条文や判例で認めているものがあります。

・契約が無効や取り消しになったときの当事者の返還義務(最高裁・昭和28.6.16)
　第三者の詐欺による取消(最高裁・昭和47.9.7)(平成４年・問８肢４出題)，
・解除での現状回復義務(546条)
・売主の担保責任(571条)
・請負報酬と仕事の目的物の引渡(633条)，請負人の瑕疵補修義務(634条２項)
・負担付贈与(553条)など

【正解：○】

◆売買契約　→双務契約には、同時履行の抗弁権がある。

　買主の代金支払債務　⇔　売主の引渡し債務(宅地の引渡しと登記)

この二つは同時履行の関係にあるので、買主が，代金支払債務の弁済期の到来後も，その履行の提供をしない場合，売主は，当該宅地の引渡しと登記を拒むことができる。

【正解：○】

◆契約解除での原状回復義務　

　契約が解除された場合はお互いに原状回復義務があり，両当事者の原状回復は同時履行の関係にあります(民法545条１項，546条)。

▼担保責任による解除による原状回復義務相互間にも同時履行の抗弁権の規定は適用されます(571条)。

１項　当事者の一方がその解除権を行使したときは、各当事者は、その相手方を原状に復させる義務を負う。ただし、第三者の権利を害することはできない。

２項　前項本文の場合において、金銭を返還するときは、その受領の時から利息を付さなければならない。

３項　解除権の行使は、損害賠償の請求を妨げない。

546条　（契約の解除と同時履行） 第533条の規定は、前条の場合について準用する。

【正解：○】

◆請負での暇疵修補義務

　暇疵修補義務に代わる損害賠償義務　⇔　請負契約に係る報酬支払い

　請負契約の目的物に瑕疵があった場合〔隠れた瑕疵に限らない〕、注文者は、修補に代わる損害賠償の請求権、または修補とともに損害賠償の請求権、どちらも主張できます。

　この『注文者の損害賠償請求権』と『請負人の報酬請求権』は、同時履行の関係にあります。(634条２項)

【正解：×】

◆借主の弁済と貸主の抵当権抹消　(判例)

　金銭の消費貸借契約では、借主の債務の弁済と貸主の抵当権抹消は同時履行の関係には立たず、借主が借金の返済をしなければ、貸主に対して、抵当権抹消を請求することはできません。(最高裁・昭和57.1.19)

▼抵当権の附従性により，被担保債務が弁済により消滅すれば，抵当権の効力も連動して消滅します。したがって，抵当権抹消登記の請求をしなくても，弁済の時点で，抵当権も消滅しているわけです。判例では，抵当権の消滅について登記は不要としているものもあります。(大審院・大正9.1.29)