保証に関する次の記述のうち，誤っているものはどれか。(昭和41年,1966)

２．「主たる債務者の意思に反する保証契約は，成立しない。」

４．「保証人は，主たる債務者の有する同時履行の抗弁権を行使しうる。」

【正解：○】

◆保証人に催告の抗弁権が認められない場合がある→債務者の破産・行方不明

　保証人には「催告の抗弁権」がありますが，しかし，どんな場合でも催告の抗弁権を行使できるというわけではなく，行使できない例外があります。

　　・主たる債務者について破産手続開始の決定があったとき
　　・主たる債務者が行方不明になったとき

　　この２つの場合では，催告の抗弁権を行使できません。(452条)

(注意) 主たる債務者について破産手続開始が決定されても保証人は免責されません。

２．「主たる債務者の意思に反する保証契約は，成立しない。」

【正解：×】

◆債務者の意思に反する保証契約も可能

　保証債務は主たる債務とは別個のものなので，債権者に求められて，主たる債務者が知らない間に，保証人になることがあります。この場合には，債務者の意思に反するかどうかで，求償できる範囲が異なってくるだけです(462条)。
　つまり，債務者の意思に反しても保証契約を行うことができます。

　したがって，「主たる債務者の意思に反する保証契約は，成立しない。」とは言えないので，本肢は×です。

【正解：○】

◆保証契約の当事者は，債権者と保証人

　保証契約とは，債権者と主たる債務者との間の契約とは別に，独立して，債権者と保証人になる人との間でなされるものです。
　　したがって，主たる債務者は，保証契約の当事者ではありません。

(注意)　債権移転(債権譲渡)による随伴性

　保証債務はいくら主たる債務と別個のものであるといっても，注意しなければいけないことがあります。

　保証債務は債権の担保を目的とするもの(446条)なので，主たる債務者に対する債権が移転すると，原則として，保証人に対する債権も一緒に移転します。

４．「保証人は，主たる債務者の有する同時履行の抗弁権を行使しうる。」(昭和48年)

【正解：○】

◆保証債務の附従性

　保証債務は，主たる債務に附従するもの〔保証債務は主たる債務の存在を前提とする〕なので，保証人は主たる債務者の抗弁権を行使できます。
　したがって，主たる債務者の有している同時履行の抗弁権を行使できます。

　　(補足)　このほかには，以下のものも保証人は主張することができます。

　　・主たる債務が存在せず，又は，時効等で消滅したと主張して債務の履行を
　　　拒絶すること。(145条)

　　・主たる債務者が債権者に有する反対債権をもって相殺すること。(457条２項)

１．「買主の代金債務の連帯保証人は，買主の有する同時履行の抗弁権を行使することはできない。」(司法書士，平成５年)

　連帯保証も主たる債務に附従するものなので，主たる債務者の有する抗弁権を行使することができます。買主の有する同時履行の抗弁権も行使することができます。

　主たる債務について時効が完成したとき，主たる債務者の援用・放棄に関係なく，保証人(連帯保証人)はこれを援用して附従性により保証債務の消滅したことを主張できます。(大審院・昭和8.10.13)