Ａが，債権者の差押えを免れるため，Ｂと通謀して，Ａ所有地をＢに仮装譲渡する契約をした場合に関する次の記述のうち，民法の規定及び判例によれば，誤っているものはどれか。(平成12年・問４)

２．「Ｃが，ＡＢ間の契約の事情につき善意無過失で，Ｂからこの土地の譲渡を受けた場合は，所有権移転登記を受けていないときでも，Ｃは，Ａに対して，その所有権を主張することができる。」

４．「Ｅが，ＡＢ間の契約の事情につき善意無過失で，Ｂからこの土地の譲渡を受け，所有権移転登記を受けていない場合で，Ａがこの土地をＦに譲渡したとき，Ｅは，Ｆに対して，その所有権を主張することができる。」

【正解：○】

◆当事者間では無効

　通謀虚偽表示は当事者間では無効でＢに所有権は移転していないことから、Ｂは無権利者であり、形式的にＢが登記を備えていても、Ａが無効を主張するのに障害とはならない。(94条１項)

▼ＡとＢは当事者の関係なので、物権変動の対抗関係にはなっていません。　

　Ａ―――――――→ Ｂ(移転登記)
　　　　通謀虚偽表示

　Ａが仮装譲渡をして、土地をＢの登記名義にし、後になって『この通謀虚偽表示は当事者間では無効』だから、「土地の登記を抹消して土地を返還しろ」とＡがＢに請求する裁判事例は多く、このような場合に、Ｂが、本肢のように、『不法原因給付をした者は返還請求ができない(民法708条)ので登記を抹消して土地を返還することはできない』、と主張することが多いようです。本肢は、このＢの主張をベースにしています。

　しかし、判例では、このような給付において虚偽表示による譲渡は当然には民法708条でいう不法原因給付にはならないとして、返還請求を認めています。(最高裁・昭和41.7.28)

　したがって、この通謀虚偽表示は当事者間では無効であることから、Ａは、Ｂに所有権移転登記の抹消とその土地の返還を求めることができます。

　Ａ−通謀虚偽表示−Ｂ−Ｃ(善意)

　善意の第三者が出現しても，ＡＢ間では，仮装譲渡は無効です。

　したがって，Ａは善意の第三者であるＣから引渡し請求があれば対抗できなくても，無権利者であるＢからの引渡し請求であれば拒絶することができます。

２．「Ｃが，ＡＢ間の契約の事情につき善意無過失で，Ｂからこの土地の譲渡を受けた場合は，所有権移転登記を受けていないときでも，Ｃは，Ａに対して，その所有権を主張することができる。」

【正解：○】

◆通謀虚偽表示 : 善意の第三者には対抗できない

　Ａ−通謀虚偽表示−Ｂ−Ｃ(善意無過失)

　通謀虚偽表示の無効は、善意の第三者には対抗することができません。(94条２項)

ＡＢ間の譲渡は当事者ＡＢ間では無効であっても、善意の第三者Ｃにとっては有効だとみなされるからです。

　判例では、善意の第三者として保護されるには、ただ単に善意でありさえすればよく、登記がなくても(大審院・昭和10.5.31)、また過失があっても(大審院・昭和12.8.10)、善意の第三者ＣはＡに対抗できる、としています。

【正解：○】

◆仮想譲渡の譲受人は無権利者

　　　　　　　　　　　　　Ｂ(仮装譲渡の譲受人)　
　　　　　　　　　　　／　通謀虚偽表示　　　　　　　　　
　Ａ(元の所有者)
　　　　　　　　　　　＼
　　　　　　　　　　　　　Ｄ(Ａからの譲受人)

　ＡＢ間の譲渡は通謀虚偽表示により無効なので(94条１項)、Ｂはこの土地の所有権を取得することはなく無権利者です。したがって、Ａから譲渡を受けたＤは登記なくしてＡに所有権を主張することができます。

４．「Ｅが，ＡＢ間の契約の事情につき善意無過失で，Ｂからこの土地の譲渡を受け，所有権移転登記を受けていない場合で，Ａがこの土地をＦに譲渡したとき，Ｅは，Ｆに対して，その所有権を主張することができる。」

【正解：×】

◆転得者 v.s. Ａからの譲受人→　二重譲渡として考える

　　　　　　　　　　　　　Ｂ(仮装譲渡の譲受人)―Ｅ(Ｂからの譲受人)　善意無過失　
　　　　　　　　　　　／　通謀虚偽表示　　　　　　　　　
　Ａ(元の所有者)
　　　　　　　　　　　＼
　　　　　　　　　　　　　Ｆ(Ａからの譲受人)

　Ｂからの譲受人ＥとＡからの譲受人Ｆとは二重譲渡の対抗関係に立つと考えます。この場合では、ＥとＦの優劣はどちらが先に登記を得たかで決まります。(最高裁・昭和42.10.31)

　Ｅが登記を受けていないとあるので、まだ登記はＢの元にあると考えられ、そうすると、Ｅ・Ｆのどちらもまだ登記を受けていないことになります。

　したがって、本肢の設定では、Ｅ・Ｆどちらも優劣がつかないので、『Ｅは，Ｆに対して，その所有権を主張することができる』とあるのは×ということになります。