地上権に関する次の記述のうち，誤っているものはどれか。(昭和49年)

２．「地上権は，その登記をしなければ，これをもって第三者に対抗することができない。」

４．「相隣関係の規定は，所有権の調整に関する規定であるから，地上権には準用されない。」

【正解：○】

◆地上権の設定目的

　　他人の土地を使用するのが耕作目的(稲・麦・桑・茶・野菜・果樹の栽植)の場合は，永小作権，もしくは，土地の賃貸借になります。(270条など)

　地上権とは，「工作物または竹林を所有するために他人の土地を使用できる」権利をいいます。(265条)例えば，駐車場として使うために地上権を設定することはできません。駐車場として排他的・独占的に土地を借りる場合は，土地の賃貸借になります。

▼設定目的による比較

２．「地上権は，その登記をしなければ，これをもって第三者に対抗することができない。」

【正解：○】

◆地上権の対抗要件は登記

　地上権も物権ですから、この規定に従い、地上権の設定及び移転は意思表示で効力が生じます。登記は第３者への対抗要件で、登記をしなければ地上権が効力をもたないということはありません。

　なお、地上権の登記をする場合、地上権設定の目的、定めがあるときは存続期間、地代若くはその支払時期を申請書に記載することになっています。

▼地上権の取得

　地上権は、設定契約で成立するほか、遺言によって設定されたり、譲渡や相続によっても承継されます。(取得時効によって取得することや法定地上権によって成立することもあります。)

▼第３者への対抗要件としての登記・建物所有のための地上権の場合は注意!!

　一般の地上権とは異なり、建物所有のための地上権では、借地借家法10条１項により、地上権の登記がなくても、借地上の建物に登記(表示の登記・所有権保存登記・所有権移転登記)があれば、これをもって第３者に対抗できます。

◆本肢は，出題当時に，問題文中の「その登記」の意味について議論がありました。出題者は，「その登記」には＜地上権そのものの登記〔権利部〕だけではなく，建物所有のための地上権で必要とする登記〔表題部or権利部〕も含む＞と考えていたようです。

【正解：○】

◆地上権は無償でも成立する

　建物所有を目的とする地上権に限りませんが、地上権者は、地代の支払の契約をしたときに限り、地代の支払い義務を負います。(地上権の地代は当事者間の契約で無償にすることもできます。民法では、有償・無償に関係なく、地上権が成立します。)

　地上権者が地代支払い義務を負うのがフツウですが、当事者間で地代支払の契約をしなかったときは無償で地上権を設定したものとみなされます。(大審院・大正6.9.19)

　地代の額は契約によって定め、地代・支払い時期は登記すべき事項になっており、(不動産登記法111条)、地主が土地を売却して、土地が新所有者のものになったときに、地代の支払いについて新所有者に対抗するには登記を必要とするとされています(判例)。また、この地代は金納とは限らず、穀物などの物納でも構いません。(民法では金納とは定めていない)

　▼比較

　債権では、有償の賃貸借と無償の使用貸借と分かれていますが、
地上権では有償・無償の区別はありません。〔存続期間の制限がないのも地上権の特徴。〕

※永小作権では、小作料は要素である為、設定時に定めた小作料の支払い義務がある。

・地上権者は不可抗力により収益について損失を受けたときでも地代の免除または減額を請求することはできない。(266条１項，274条の準用)

・地上権者が不可抗力により引続き３年以上全く収益を得ず又は５年以上地代よりも少ない収益を得たときはその権利を放棄することができる。(266条１項，275条の準用)

・地上権者が引続き２年以上地代の支払いを怠ったときは地主は地上権の消滅を請求することができる。(266条１項，276条の準用)

・地上権の地代については賃貸借の規定を準用する。(266条２項，)

４．「相隣関係の規定は，所有権の調整に関する規定であるから，地上権には準用されない。」

【正解：×】

◆相隣関係の規定の準用

　地上権も土地の利用権なので，隣接する土地所有権と地上権との間，複数の地上権の相互間においても，利用関係を調節する必要があります。そのため民法209条〜238条の相隣関係の規定が準用されています。(267条)

■通説では，土地の賃貸借にも地上権と同じように相隣関係が準用されるとしています。