Ａは，自己所有の甲土地の一部につき，通行目的で，隣地乙土地の便益に供する通行地役権設定契約(地役権の付従性について別段の定めはない。)を，乙土地所有者Ｂと締結した。この場合，民法の規定及び判例によれば，次の記述のうち正しいものはどれか。
(平成14年・問４)

２.「この通行地役権の設定登記を行った後，Ｂが，乙土地をＤに譲渡し，乙土地の所有権移転登記を経由した場合，Ｄは，この通行地役権が自己に移転したことをＡに対して主張できる。」

４.「Ｂが，契約で認められた部分ではない甲土地の部分を，継続かつ表現の形で，乙土地の通行の便益のために利用していた場合でも，契約で認められていない部分については，通行地役権を時効取得することはできない。」

　通行地役権と囲繞地通行権〔公道に至るためのほかの土地の通行権〕は似ているようでも違います。

　第三者が承役地を時効取得したとき，地役権は原則として消滅しますが，
　第三者が囲繞地を時効取得したときでも囲繞地通行権は消滅しません。

　囲繞地通行権は袋地の所有ということから発生し契約を要しないため，この違いが生まれます。通行地役権は当事者の合意で成立しますが，時効取得は原始取得なので前の権利者が設定した権利は引き継がれないからです。

※通行地役権を約定通行権，210条の囲繞地通行権を法定通行権ということがあります。囲繞地通行権がありながら，通行地役権を設定している場合がありますが，囲繞地通行権では最低限度〔必要最小限〕のものしか認められないのに対し，通行地役権では当事者の合意で自由に通行の場所&方法を決めることができるためです。

　210条と213条の違いは，213条の対象となる袋地〔他の土地に囲まれて公道に通じない土地〕は土地の分割や一部譲渡によって生じたものであることです。

　210条の対象となる袋地は，もともと他の土地に囲まれていて公道に通じない〔またはそれに準じるもの〕ので，土地が有効に活用できるように定めたものです。そのため通行を隣接地〔囲繞地〕に限定し，償金を支払うことになっています。〔償金を袋地の所有者が支払わなければ，囲繞地の所有者は通行を拒否できる。〕

　しかし，213条の対象となる袋地は土地の分割や一部譲渡によって生じたので，その分割や一部譲渡と関係のない土地の通行はできません。また，原則として償金を支払う必要はありません。土地を分割・一部譲渡した者は袋地が生じることは予想できたはずですから，償金の問題については分割・一部譲渡の時点で処理したもの〔価格などに反映〕と考えられるからです。〔ただし，当事者間で，民法の定めとは別に，特約で支払うようにすることまでは禁止されていません。〕

【正解：×】

◆承役地の譲渡と未登記の通行地役権

　承役地　　　　　　　　　　　　　　　　要役地
　Ａ・・地役権設定契約(未登記)・・・Ｂ
　｜　譲渡
　Ｃ

　本肢は、下記の判例をベースにした出題です。この場合、Ｃは通行地役権があることを知っており、また、通路として継続的に使用されていることが客観的に明らかであることから、Ｂに対して、この通行地役権を否定することはできません。

【正解：○】

◆要役地の譲渡と付従性(随伴性)

　Ａ・・・・・地役権設定契約(登記)・・・・・ Ｂ (要役地・乙)
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　｜譲渡
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　Ｄ (所有権移転登記)

　問題設定で、「地役権の付従性について別段の定めはない」としているのは、民法281条１項の条文を踏まえています。

【正解：×】

◆要役地と分離して地役権を譲渡できない

　地役権は、要役地のために存在する権利なので、要役地と分離して地役権だけを譲渡したり、ほかの権利の目的とすることはできません。(民法281条２項)

【正解：×】

◆通行地役権の時効取得

　地役権は、契約での設定行為･遺言・相続などによって取得されるほか、時効によっても取得できます。

　地役権は、継続かつ表現のものに限って時効取得することが認められています。(民法283条)

▼判例では、「継続」の要件として、要役地の所有者によって承役地上に通路が開設されていることを挙げています。(最高裁、昭和30.10.26/昭和33.2.14)