不動産先取特権に関する次の記述は，○か×か。

２．「不動産先取特権と抵当権の優劣は，常に登記の前後による。」(昭和52年)

４．「先取特権は，原則として法の規定によって生ずるが，例外的に不動産賃貸・不動産売買・動産売買の先取特権は，当事者間の契約によっても生ずる。」

【正解：○】

◆不動産売買の先取特権

　不動産売買の先取特権は，その不動産の売買契約と同時に，まだその代金や利息の弁済がない旨の登記をすることによって効力が保存されます。(民法340条)不動産売買の先取特権とほかの担保物権などとの優劣は、登記の先後によることに注意してください。

２．「不動産先取特権と抵当権の優劣は，常に登記の前後による。」(昭和52年)

【正解：×】

◆不動産先取特権

【正解：×】

【正解：×】

【正解：×】

◆競合する不動産先取特権の順位

　物上代位は先取特権について規定され(304条)，質権・抵当権で準用されています(350条，372条)。したがって，冒頭部分だけで誤りだということがわかります。

　同一不動産に特別の先取特権が互いに競合する場合にはその優先権の順位は，

　　　　不動産保存＞不動産工事＞不動産売買

　の順に従うことになっています(331条１項)。(⇒　登記の先後によるというのは誤りです。)

　不動産保存の先取特権が第一順位になっているのは，ほかの先取特権者も保存行為によって利益を受けると考えられているからです。

４．「先取特権は，原則として法の規定によって生ずるが，例外的に不動産賃貸・不動産売買・動産売買の先取特権は，当事者間の契約によっても生ずる。」(司法試験・択一・昭和42年)

【正解：×】

◆法定担保物権

　もっともらしく書いてあってもダマサレナイようにしましょう。

　先取特権とは，当事者が担保設定契約を締結しなくても特定の債権について当然に法定の担保物権として認められ，担保権の実行としての競売等より(不動産先取特権では担保不動産収益執行からも)債務者の財産から優先弁済を受けられる権利です。担保物権の附従性・随伴性・不可分性・物上代位性の全てを備えています。

　したがって，「例外的に〜当事者間の契約によっても生ずる」とあるのは×。