抵当権に関する次の記述のうち，民法の規定及び判例によれば，誤っているものはどれか。(平成元年・問７)

２．「抵当権の効力は，その被担保債権に債務不履行があるときは，その後に生じた抵当不動産の果実に及ぶ。」改

４．「土地に抵当権を設定した後，抵当権設定者がその抵当地に建物を築造した場合，抵当権者は，建物を土地とともに競売して，建物の競売代金からも優先弁済を受けることができる。」

【正解：○】

◆抵当権の目的−地上権

　民法では，抵当権は，不動産〔土地・建物〕・地上権・永小作権に設定できます。(369条)

２．「抵当権の効力は，その被担保債権に債務不履行があるときは，その後に生じた抵当不動産の果実に及ぶ。」改

【正解：○】

◆債務不履行があるときは，抵当権の効力は果実に及ぶ

　抵当権とは，目的物の占有を設定者のもとにとどめて設定者が使用・収益をしながら債務を返済できるようにした制度ですから，抵当権設定者は自由に使用し収益を得ることができます。

　しかし，「抵当不動産の担保する債権について債務不履行があったとき」には，抵当権の効力は抵当不動産の果実にも及びます。(民法371条１項)

　この果実は「天然果実」だけではなく「法定果実」(賃料)も含むと解されており，抵当権者は，「物上代位」(最高裁・平成1.10.27)と「抵当不動産収益執行」(民事執行法)などで法定果実から債権を回収することができます。

▼抵当権者の法定果実からの債権回収
・物上代位による差押え　　　　　　　判例　抵当権を実行する前でも,行使できる。
・「担保不動産収益執行」　(創設)　民事執行法

　このほかに，強制管理(民事執行法98条など。)もありますが，抵当権のほか債務名義を必要し，抵当権の優先効を主張できないなど実効性がないとされています。

３．「抵当権の効力は，抵当権設定行為に別段の定めがあるとき等を除き，不動産に附合した物だけでなく、抵当権設定当時の抵当不動産の従物にも及ぶ。」

【正解：○】

◆附加一体物−建物の附合物と従物

　抵当権の効力は，抵当不動産だけでなく，抵当地の上に存する建物を除いて，「その目的たる不動産に附加してこれと一体を成したる物」にも及びます。(民法370条)
　つまり，抵当不動産の一部〔構成部分〕になっているものには，抵当権の効力が及びます。〔土地だけに抵当権が設定されているときには抵当地上の建物には抵当権は及ばないことに注意。〕
　ただし，当事者の合意で特定の附加一体物に抵当権の効力が及ばないとすることもできます。(民法370条但し書)

　1) 　建物の附合物では，抵当権設定の前後を問わず附合の時期に関係なく，別段の定めがなければ，抵当権の効力が及びます。(242条)

　建物の附合物の例　建物での雨戸・入り口の扉 (外界と建物内部を遮断するため，建物の一部と考えられている)etc

　2)　抵当権設定当時に存在していた『従物』〔独立の動産〕には，当事者の合意で特定の附加一体物に抵当権の効力が及ばないとする別段の定めがなければ，抵当権の効力が及びます。(最高裁・昭和44.3.28など)

　付加一体物になる抵当権設定当時の従物の例　土地での石灯籠・取外しのできる庭石etc

【正解：○】畳・建具〔ふすま，障子なども含む。〕は従物です。

４．「土地に抵当権を設定した後，抵当権設定者がその抵当地に建物を築造した場合，抵当権者は，建物を土地とともに競売して，建物の競売代金からも優先弁済を受けることができる。」

【正解：×】

◆一括競売で建物から優先弁済を受けることはできない

　一括競売で優先弁済を受けられるのは，土地の売却代金からのみです。建物の売却代金は建物所有者に帰属します。したがって，本肢は×です。