Brush Up! 権利の変動篇
抵当権の過去問アーカイブス 平成14年・問６
抵当権の侵害・法定地上権の成否・一括競売で建物の売却代金の帰属
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Ａは，Ｂに対する貸付金債権の担保のために，当該貸付金債権額にほぼ見合う評価額を有するＢ所有の更地である甲土地に抵当権を設定し，その旨の登記をした。その後，Ｂはこの土地上に乙建物を築造し，自己所有とした。この場合，民法の規定及び判例によれば，次の記述のうち正しいものはどれか。(平成14年・問６) |
| １．「Ａは，Ｂに対し，乙建物の築造行為は，甲土地に対するＡの抵当権を侵害する行為であるとして，乙建物の収去を求めることができる。」 |
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２．「Ｂが，甲土地及び乙建物の双方につき，Ｃのために抵当権を設定して，その旨の登記をした後(甲土地についてはＡの後順位)，Ａの抵当権が実行されるとき，乙建物のために法定地上権が成立する。」 |
| ３．「Ｂが，乙建物築造後，甲土地についてのみ，Ｄのために抵当権を設定して，その旨の登記をした場合 (甲土地についてはＡの後順位)，Ａの抵当権及び被担保債権が存続している状態で，Ｄの抵当権が実行されるとき，乙建物のために法定地上権が成立する。」 |
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４．「Ａは，乙建物に抵当権を設定していなくても，甲土地とともに乙建物を競売することができるが，優先弁済権は甲土地の代金についてのみ行使できる。」 |
【正解】
| １ | ２ | ３ | ４ |
| × | × | × | ○ |
| １．「Ａは，Ｂに対し，乙建物の築造行為は，甲土地に対するＡの抵当権を侵害する行為であるとして，乙建物の収去を求めることができる。」 |
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【正解：×】 ◆抵当権設定者の使用収益権 抵当権の設定には，抵当権の目的物の引渡しは不要であり，抵当権の設定者には抵当権の目的物を使用し収益をあげることが認められています。 抵当権の実行段階では，設定者の権利はすべて奪われますが，それまでは，設定者は抵当権の目的物を使用し収益をあげることができます。 したがって，抵当権者Ａは，建物を築造したことが抵当権を侵害する行為だとして乙建物の収去を求めることはできません。 |
| ●参考問題 |
| １.「Ａは，Ｂに対し，自己所有の土地に抵当権を設定した後その土地上に建物を建築した。Ｂは，Ａに対し，抵当権に基づきその建物の収去を請求することはできない。」(司法書士・昭和62-8-1) |
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【正解：○】 |
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２．「Ｂが，甲土地及び乙建物の双方につき，Ｃのために抵当権を設定して，その旨の登記をした後(甲土地についてはＡの後順位)，Ａの抵当権が実行されるとき，乙建物のために法定地上権が成立する。」 |
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【正解：×】 ◆一番抵当権を基準に法定地上権の成立は決定される(判例) ◆更地に抵当権設定しても，法定地上権は成立しない 法定地上権が成立するには，抵当権設定当時に，既に建物が存在していることが要件です。(最高裁・昭和36.2.10など) 土地に複数の抵当権が設定された場合，判例では，土地の１番抵当権設定時を基準に，法定地上権の成立を考えるべきとしています。(最高裁・平成2.1.22) 本肢では， 甲土地＝１番抵当権者Ａ，２番抵当権者Ｃ 乙建物＝１番抵当権Ｃ となっています。甲土地に１番抵当権が設定された時は，更地であった為，乙建物のために法定地上権は成立しません。 本肢のような場合にも法定地上権を認めると，甲土地の１番抵当権者Ａにとっては，もともと更地と評価した土地なのに，競売実行時に法定地上権つきの建物があれば，土地の価格は下がることになるので，Ａにとっては著しく不利益になるからです。 |
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３．「Ｂが，乙建物築造後，甲土地についてのみ，Ｄのために抵当権を設定して，その旨の登記をした場合(甲土地についてはＡの後順位)，Ａの抵当権及び被担保債権が存続している状態で，Ｄの抵当権が実行されるとき，乙建物のために法定地上権が成立する。 |
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【正解：×】 ◆一番抵当権を基準に法定地上権の成立は決定される(判例) ◆更地に抵当権設定しても，法定地上権は成立しない 肢２と同様に考えます。 本肢では， 甲土地＝１番抵当権者Ａ，２番抵当権者Ｄ となっています。甲土地に１番抵当権が設定された時は，更地であった為，乙建物のために法定地上権は成立しません。 |
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４．「Ａは，乙建物に抵当権を設定していなくても，甲土地とともに乙建物を競売することができるが，優先弁済権は甲土地の代金についてのみ行使できる。」 |
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【正解：○】 ◆一括競売での優先弁済→抵当権の設定されたもののみ 土地が更地であったときに土地に抵当権が設定され，その後，抵当権設定者が建物を築造した場合，抵当権者は土地だけを競売にかけることもできるし，また土地と建物を一括して競売にかけることもできます。(民法389条) しかし，優先弁済は，土地の代価からしか受けられません。つまり，優先弁済権は甲土地の代金についてのみ行使できることになります。(民法389条但書) |
| ●抵当権設定前に築造された建物は，誰が築造したとしても一括競売することはできない |
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条文上は，抵当権設定当時に，すでに建物が存在していたときは一括競売することはできないので，その建物が設定者ではなく，第三者が築造した場合であっても一括競売することはできない。 建物を築造 土地に抵当権設定 抵当権の実行(競売) ――●―――――――――――●――――――●―――――→ |
| ●一括競売できない建物の代表例 | |
| 建物の所有者↓ | どんな建物か?↓ |
| 土地の所有者 〔抵当権設定者〕 |
抵当権設定時に既にあった建物 〔抵当地が更地ではない場合〕 |
| 第三者 | 抵当権設定前から抵当権者に対抗できる土地の賃借権を 有している賃借人が築造した建物 |
| 〔改正法施行後〕 抵当権設定後に，抵当権者の同意の登記により対抗力を 付与された土地の賃借人が築造した建物 |
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| 抵当権設定後に，改正法施行前に短期賃貸借の要件を 満たしていた土地の賃借人が築造した建物 〔改正法施行時に短期賃貸借の要件を満たしていた〕 |
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| ●一括競売できる建物の代表例 | |
| 建物の所有者↓ | どんな建物か?↓ |
| 土地の所有者 〔抵当権設定者〕 |
抵当権設定時は更地で，その後設定者によって築造された建物 |
| 第三者 | 抵当権設定後に，「抵当権者の同意の登記により対抗力を付与 されていない土地の賃借人」が築造した建物 |
| 抵当権設定後に，設定者によって築造された建物を譲り受けた が，「抵当権者の同意の登記により対抗力を付与されていない 土地の賃借人」が所有している建物 |
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| ●法定地上権 |
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・法定地上権も借地借家法の適用を受けるため，存続期間は当事者の合意がなければ30年になります。(借地借家法３条) ・地代は，当事者の協議で定まらないときは裁判所が決定します。(388条但書) ・法定地上権は，建物の敷地のほか，その利用に必要な土地にも認められるとされています。(大審院・大正9.5.5) |