担保物権に関する次の記述のうち，誤っているものはどれか。(昭和46年)

２．「不動産売買の先取特権は，売買契約と同時に一定の事項を登記することによって，その効力を保存する。」

４．「地上権も，抵当権者の目的とすることができる。」

【正解：○】

◆不動産質権

　不動産質権では，成立要件は引渡しですが，登記が対抗要件です。また，登記だけされていても引渡しがなければ質権は成立しません。(判例)

　不動産質権で登記の絡むものというと，利息があります。もともと不動産質は，別段の定めがなければ，被担保債権の利息を請求することができませんが(358条)，この規定は任意規定なので当事者間の特約で利息をつけることもでき，その旨の登記をしておかないと第三者には対抗できません。

　→　不動産質については，昭和52年の問題も見ておきましょう。

　・不動産質権者は用方に従い，使用収益できる。(356条)

　・不動産質権者は管理費用を負担する。(357条)

　・不動産質権者は利息をとることができない。(358条)

　担保不動産収益執行では，裁判所が選任した管理人が目的不動産を管理し，収取した収益・換価代金から必要費用を支払ってから配当等を実施することになっているためです。

２．「不動産売買の先取特権は，売買契約と同時に一定の事項を登記することによって，その効力を保存する。」

【正解：○】

◆不動産売買の先取特権

　不動産売買の先取特権は，その不動産の売買契約と同時に，まだその代金や利息の弁済がない旨の登記をすることによって効力が保存されます。(民法340条)不動産売買の先取特権とほかの担保物権などとの優劣は、登記の先後によることに注意してください。

【正解：×】

◆流抵当契約(抵当権の私的実行の一つ)

　『弁済期に弁済しなければ競売手続などを経ないで抵当権者に直ちに目的物の所有権を抵当権者に移転する』旨の特約をすることは判例により認められてきました。(大審院・明治41.3.20)このことを抵当直流(ていとうじきながれ)，流抵当(ながれていとう)といいます。

　抵当権の実行は裁判所による競売手続が原則です。しかし競売手続は煩雑であり，競落価格は市価よりも低いのが通例なので，特約によって，弁済期に弁済がないときは，競売手続を経ないで抵当権者が抵当権の目的物の買受人を見つけて売却するなどの私的実行を抵当権者ができることにすることも可能です。〔ただし，この特約は登記できないため第三者に対抗できません。抵当不動産について利害関係を有する者が他にいる場合には，この私的実行は困難なため，仮登記担保や譲渡担保などの非典型担保が用いられることになります。〕　

▼質権の場合，民法では，弁済期前の流質契約は禁止されています。(349条)このため「弁済期までに弁済しないときは質物は質権者のものになる」という特約は無効であり，法律で定めた方法以外の質権の実行を特約で定めることはできません。このような特約を認めると，「少額の債務の不履行でそれよりもはるかに高額な質物が質権者のものになる」という理不尽なことが可能になり，質権者が暴利を貪ることになるからです。

　しかし，「質屋さんの質流れはどうなの?」と思うかもしれませんね。ただ，質屋さんの場合は「質屋営業法」(昭和25.5.8・法律158号)という特別法に基づいたものです。このほかにも商法で認められている質流れがあります。〔商権質〕

　質屋は、流質期限を経過した時において、その質物の所有権を取得する。但し、質屋は、当該流質物を処分するまでは、質置主が元金及び流質期限までの利子並びに流質期限経過の時に質契約を更新したとすれば支払うことを要する利子に相当する金額を支払つたときは、これを返還するように努めるものとする。

２　質屋は、古物営業法（昭和24年法律第108号）第14条第２項の規定にかかわらず、同法第２条第２項第２号の古物市場において、流質物の売却をすることができる。

　民法349条の規定〔流質契約契約の禁止〕は商行為によりて生じたる債権を担保するために設定したる質権にはこれを適用せず。

４．「地上権も，抵当権者の目的とすることができる。」

【正解：○】

◆地上権も抵当権の目的になることができる

　今日では，民法で規定する担保物権，譲渡担保や仮登記担保法による仮登記担保のほかに，特別法によるさまざまな物的担保があります。ex.工場抵当法(工場抵当，工場財団抵当)，企業担保法(企業担保権)，自動車抵当法，航空機抵当法など。

　仮登記担保・譲渡担保は過去に出題歴がありますが，近年では出題されていません。