ＡはＢの代理人として、Ｂ所有の甲土地をＣに売り渡す売買契約をＣと締結した。しかし、Ａは甲土地を売り渡す代理権は有していなかった。この場合に関する次の記述のうち、民法の規定及び判例によれば、誤っているものはどれか。　(平成18年・問２)

２．「ＢがＡに対し、甲土地に抵当権を設定する代理権を与えているが、Ａの売買契約締結行為は権限外の行為となる場合、甲土地を売り渡す具体的な代理権がＡにあるとＣが信ずべき正当な理由があるときは、ＢＣ間の本件売買契約は有効となる。」

４．「Ｂが本件売買契約を追認しない場合、Ａは、Ｃの選択に従い、Ｃに対して契約履行又は損害賠償の責任を負う。ただし、Ｃが契約の時において、Ａに甲土地を売り渡す具体的な代理権はないことを知っていた場合は責任を負わない。」

　肢１〜肢２が表見代理が成立するかどうか判定する問題，肢３〜肢４が無権代理人の相手方の保護に関する問題でした。

　難問でないにもかかわらず，なぜ正答率が低かったのか? −これは，正答できなかった受験者の学習方法に何らかの構造的な問題があったのではないかと推測されます。条文そのままの問題ができないということは，条文そのままのレベルの理解すらされていないということを意味するからです。

　つまり，この問題の正答率の低さの原因は，出題者側にではなく，受験者側にあったということです。

（権限外の行為の表見代理）
第110条 　前条本文の規定は、代理人がその権限外の行為をした場合において、第三者が代理人の権限があると信ずべき正当な理由があるときについて準用する。

（代理権消滅後の表見代理）
第112条 　代理権の消滅は、善意の第三者に対抗することができない。ただし、第三者が過失によってその事実を知らなかったときは、この限りでない。

１．「ＢがＣに対し、Ａは甲土地の売却に関する代理人であると表示していた場合、Ａに甲土地を売り渡す具体的な代理権はないことをＣが過失により知らなかったときは、ＢＣ間の本件売買契約は有効となる。」

【正解：×】
◆代理権授与の表示による表見代理が成立しないとき−相手方に過失がある

　　Ｂ　--------------┐
　　｜ 　　　　　　　　　　 ↓甲土地の売却に関する代理人であると表示
　　Ａ　――――――　Ｃ

　　(Ａには，甲土地を売り渡す具体的な代理権はない)

　本人Ｂが，相手方Ｃに，Ａが土地の売却に関して代理権を有すると表示していた場合は，本来は，原則として，その責任を負わなければなりません。Ｃはその表示を信用して取引したのですから，本人Ｂが表示を信用したＣに責任を負うのは当然です。

　しかし，相手方が，本当はＡに売却に関して代理権がないことを知っていたり，過失によって知らなかったときは，Ａの行為は本人に帰属せず，本人は責任を負わなくてもよいとされています(109条)。⇒　⇒　相手方が無権代理について，善意かつ無過失であれば，表見代理が成立するが，相手方が悪意or 有過失で知らないときは表見代理は成立しない。

　したがって，本肢の場合，Ｃは代理権はないことを過失により知らなかったのですから，ＢＣ間の売買契約は有効とはなりません。

　本肢が誤りであることがわからなかった方は，おそらく，＜過失により知らなかったとき＞という文言を見落としていたと思われます。

　問題文のディテールにも注意する必要があります。

２．「ＢがＡに対し、甲土地に抵当権を設定する代理権を与えているが、Ａの売買契約締結行為は権限外の行為となる場合、甲土地を売り渡す具体的な代理権がＡにあるとＣが信ずべき正当な理由があるときは、ＢＣ間の本件売買契約は有効となる。」

【正解：○】
◆権限外の行為の表見代理が成立するとき

　　Ｂ　--------------┐
　　｜ 　　　　　　　　　 　↓甲土地の売却に関する代理人であるとは表示していない
　　Ａ　――――――　Ｃ

　　(Ａには土地を売り渡す具体的な代理権はないにもかかわらず，
Ａは権限外の代理行為をした。)

　代理人が権限外の行為をした場合，相手方が代理人の権限があると信ずる正当な理由があるときは，代理人の行為は本人に帰属し，本人がその責任を負います(110条)。⇒　その行為について代理権限があると信じる正当な理由があれば，表見代理が成立する。

　本肢では，Ａは抵当権を設定する代理権しかないのに，土地を売却し，権限外の行為をしています。

　しかし，相手方のＣにＡが土地を売却することについての代理権があると信じる正当な理由があれば，表見代理が成立し，ＢＣ間の売買契約は有効となります。　

　わかりやすくいえば，無権代理人の相手方が善意無過失のときに，相手方が代理行為でなされた契約を有効なものにしたいときには，大別すると

　1) 本人に追認を催告する方法　(催告は，無権代理について悪意でもできることに注意)　
　2) 表見代理を主張する方法

　の二つがあるということです。

　表見代理には，次の三つの類型があります。

□代理権授与の表示による表見代理 (109条)

　実際は代理権を与えていないのに，代理権を与えているかのように本人が相手方に表示したために，無権代理行為がなされた場合

□代理権消滅後の表見代理 (112条)

　本人が代理権を与えていたが，その代理権がすでに消滅していたにもかかわらず，無権代理行為がなされた場合　⇒　平成17年・問３・イ出題，

□権限外の行為の表見代理 (110条)

　本人が一定範囲の代理権 (基本代理権) を与えていたが，その代理権の範囲外のものについて，無権代理行為がされた場合　⇒　平成11年・問７・肢３，平成14年・問２・肢２，平成16年・問２・肢１出題(類推適用)，

【正解：○】
◆無権代理の相手方の取消権

　無権代理人がした契約は，本人が追認しない間は，相手方は取り消すことができます(115条)。

　しかし，契約時に無権代理人に代理権がないことを知っていた場合は，相手方は取り消すことができません(115条但書)。　

４．「Ｂが本件売買契約を追認しない場合、Ａは、Ｃの選択に従い、Ｃに対して契約履行又は損害賠償の責任を負う。ただし、Ｃが契約の時において、Ａに甲土地を売り渡す具体的な代理権はないことを知っていた場合は責任を負わない。」

【正解：○】
◆無権代理人の責任

　代理人として契約をした者は，自己の代理権を証明できず，かつ，本人の追認を得ることができない場合は，相手方の選択によって，履行または損害賠償の責任を負います(117条１項)。

　しかし，代理権を有しないことを相手方が知っていたり(悪意)，過失によって知らなかったときは，相手方は，無権代理人の責任を追及することはできません(117条２項)。