宅地建物取引業者であるＡが、自らが所有している甲土地を宅地建物取引業者でないＢに売却した場合のＡの責任に関する次の記述のうち、民法及び宅地建物取引業法の規定並びに判例によれば、誤っているものはどれか。 　(平成20年・問９)

２　甲土地に設定されている抵当権が実行されてＢが所有権を失った場合、Ｂが甲土地に抵当権が設定されていることを知っていたとしても、ＢはＡＢ間の売買契約を解除することができる。

４　売買契約で、Ａは甲土地の引渡しの日から２年間だけ瑕疵担保責任を負う旨を合意したとしても、Ａが知っていたのにＢに告げなかった瑕疵については、瑕疵担保責任に基づく損害賠償請求権が時効で消滅するまで、Ｂは当該損害賠償を請求できる。

　民法では，特定物の売買契約の当事者が瑕疵担保責任の定めをしない場合は，

 買主は，瑕疵について善意無過失であれば，その事実を知った日から１年以内
に，売主の担保責任を追及できる(除斥期間，最高裁，平成4.10.20，民法570条，566条３項）
＜ただし，別の判例により，買主が担保責任による損害賠償を請求できるのは
　引渡しより10年で消滅時効にかかるとされている。＞

　この規定が適用されます。

　しかし，この規定は，当事者が，
1) 売主の瑕疵担保責任を免れる特約＜免責特約＞，
または，
2) 売主が瑕疵担保責任を負う期間や瑕疵担保責任そのものを軽減する特約

を締結していたときには原則として適用されません。⇒　民法の瑕疵担保責任は，強行規定ではなく，任意規定のためです。

2) 売主が宅建業者であるときの特則

　民法では瑕疵担保責任は任意規定のため原則として当事者間の定めによりますが，宅建業法では，消費者保護のため，宅建業者が自ら売主の場合に民法より厳しい規制をしています。

　宅建業者は，自ら売主として宅建業者ではない者と売買契約を締結する際に，宅地建物の引渡しの日から２年間だけ瑕疵担保責任を負う旨の特約を定めることができます(宅建業法40条)が，

　これ以外の民法の瑕疵担保の規定に反する特約〔善意無過失の買主が担保責任を追及できること，売主は無過失でも瑕疵担保責任を負う，瑕疵により目的を達成できないとき買主は契約を解除できる〕をしたときはその特約は無効になります。

　(肢２)　抵当権の行使により，買主が取引物件の所有権を失ったときは，買主は，
　　　　　その善意・悪意を問わず，契約を解除することができる(民法567条１項)。　

　(肢３)　瑕疵担保責任による損害賠償請求は裁判上の権利行使をする必要はなく，
　　　　　裁判外の請求でもよい(最高裁，平成4.10.20)。

　(肢４)　売主が知っていて告げなかった事実については，特約で免責や担保責任
　　　　　追及期間を定めている場合であっても，その責任を免れることはできない(民法572条)。

１　売買契約で、Ａが一切の瑕疵担保責任を負わない旨を合意したとしても、Ａは甲土地の引渡しの日から２年間は、瑕疵担保責任を負わなければならない。

【正解：×】宅建業法では頻出
◆免責特約は宅建業法違反なので，
　瑕疵担保責任を負う期間は民法の規定に立ち戻る

　宅建業法では，宅建業者が自ら売主で，買主が宅建業者でない場合は，瑕疵担保責任は任意規定ではなく，強行規定です。『自ら売主の宅建業者が宅建業者ではない買主に対して瑕疵担保責任を負わない』のは宅建業法違反であり，この特約は無効です。

　瑕疵担保責任を負う期間を引渡しから２年とすることはできますが(引渡しから２年より長い期間を定めた場合は有効)，これを除いて，民法に定める瑕疵担保責任の規定より買主に不利な特約をした場合※は無効になるからです(宅建業法40条１項，２項)。

　特約が無効の場合は，民法の原則に立ち返り，瑕疵担保責任を買主が追及できるのは＜買主がその事実を知った時から１年以内＞になります(ただし，損害賠償請求権は引渡しから10年の消滅時効にかかる)。

※民法に定める瑕疵担保責任の規定より買主に不利な特約〔瑕疵担保責任を負う期間〕

　・瑕疵担保責任を負わない，

　・瑕疵担保責任を負う期間を引渡しから２年未満にする〔例　契約締結から２年，引渡しから１年など〕

２　甲土地に設定されている抵当権が実行されてＢが所有権を失った場合、Ｂが甲土地に抵当権が設定されていることを知っていたとしても、ＢはＡＢ間の売買契約を解除することができる。

【正解：○】平成８年・問８・肢３，平成17年・問９・肢４，
◆抵当権の行使により買主が所有権を失ったときは契約を解除できる

　買主が，先取特権や抵当権が行使されたことにより所有権を失ったときは契約を解除することができます(民法567条１項)。また，契約解除とともに損害賠償を請求することができます(民法567条３項)。

　このことは買主が悪意の場合(抵当権や先取特権が設定されていることを知っていた場合)も変わりはありません。

２ 　買主は、費用を支出してその所有権を保存したときは、売主に対し、その費用の償還を請求することができる。 ⇒　重要

３ 　前二項の場合において、買主は、損害を受けたときは、その賠償を請求することができる。 

（抵当権等の登記がある場合の買主による代金の支払の拒絶） 
民法 577条 　買い受けた不動産について抵当権の登記があるときは、買主は、抵当権消滅請求の手続が終わるまで、その代金の支払を拒むことができる。
　この場合において、売主は、買主に対し、遅滞なく抵当権消滅請求をすべき旨を請求することができる。  ⇒　重要

２ 　前項の規定は、買い受けた不動産について先取特権又は質権の登記がある場合について準用する。 

【正解：○】初出題
◆瑕疵担保責任の追及は裁判外でもできる

　判例により，瑕疵担保責任による損害賠償請求は裁判上の権利行使をする必要はなく，裁判外の請求でもよいとされています(最高裁，平成4.10.20)。

　その際，買主は，売主の瑕疵担保責任を追及する意思を明確に告げるとともに，具体的な瑕疵の内容や損害額の算定の根拠を示す必要があります。

４　売買契約で、Ａは甲土地の引渡しの日から２年間だけ瑕疵担保責任を負う旨を合意したとしても、Ａが知っていたのにＢに告げなかった瑕疵については、瑕疵担保責任に基づく損害賠償請求権が時効で消滅するまで、Ｂは当該損害賠償を請求できる。

【正解：○】関連・昭和60年・問５・肢４，平成４年・問５，
◆瑕疵担保責任の免責や責任を負う期間の軽減の特約があっても
　売主が知っていて告げなかった事実(瑕疵)については責任を免れない

　売主が知っていて告げなかった事実(瑕疵)については，特約で売主の免責を定めていた場合や担保責任を負う期間を特約で定めてその期間が過ぎている場合であっても，その責任を免れることはできません(572条，判例)。

　本肢の場合，引渡しから２年間担保責任を負う特約を定めていますが，引渡しから２年が過ぎた後でも，瑕疵担保責任に基づく損害賠償請求権が時効で消滅するまで，買主Ｂは損害賠償を請求することができます。