Brush Up!　権利の変動篇

抵当権の過去問アーカイブス　平成18年・問５　

順位の譲渡・順位の放棄・抵当権の流用・法定地上権・抵当権者の同意の登記

Ａは、Ｂから借り入れた２，４００万円の担保として第一順位の抵当権が設定されている甲土地を所有している。Ａは、さらにＣから１，６００万円の金銭を借り入れ、その借入金全額の担保として甲土地に第二順位の抵当権を設定した。この場合に関する次の記述のうち、民法の規定及び判例によれば、正しいものはどれか。　(平成18年・問５)
１．「抵当権の実行により甲土地が競売され３，０００万円の配当がなされる場合、ＢがＣに抵当権の順位を譲渡していたときは、Ｂに１，４００万円、Ｃに１，６００万円が配当され、ＢがＣに抵当権の順位を放棄していたときは、Ｂに１，８００万円、Ｃに１，２００万円が配当される。」

２．「Ａが抵当権によって担保されている２，４００万円の借入金全額をＢに返済しても、第一順位の抵当権を抹消する前であれば、Ｃの同意の有無にかかわらず、ＡはＢから新たに２，４００万円を借り入れて、第一順位の抵当権を設定することができる。」
３．「Ｂの抵当権設定後、Ｃの抵当権設定前に甲土地上に乙建物が建築され、Ｃが抵当権を実行した場合には、乙建物について法定地上権が成立する。」

４．「Ｂの抵当権設定後、Ｃの抵当権設定前にＡとの間で期間を２年とする甲土地の賃貸借契約を締結した借主Ｄは、Ｂの同意の有無にかかわらず、２年間の範囲で、Ｂに対しても賃借権を対抗することができる。」
＜コメント＞　　
　　未出題のものが肢１，２の２つあり，さらに正解肢が未出題の問題　(出題者が初出題であることを知らなかったということはありえない) であったため，正答率が低くなっています。
　出題者としては消去法で解かせようとしたのだと思われますが，肢２について知っていなければならないため，肢２を知っていたかどうかで勝負が決まったと思われます。

　ただ，肢１については，他の法律系の試験の受験者ではよく知られているとはいえ，一般の宅建試験の受験者にとっては"寝耳に水"であったと思われるので，初出題項目の処理の仕方　(初出題であっても得点をもぎ取る方法) を知っておく必要があるでしょう。
●出題論点●
　

【正解】

１ ２ ３ ４
○ × × ×

　正答率 　24.5％

１．「抵当権の実行により甲土地が競売され３，０００万円の配当がなされる場合、ＢがＣに抵当権の順位を譲渡していたときは、Ｂに１，４００万円、Ｃに１，６００万円が配当され、ＢがＣに抵当権の順位を放棄していたときは、Ｂに１，８００万円、Ｃに１，２００万円が配当される。」

【正解：○】
◆抵当権の順位の譲渡・順位の放棄　初出題

　甲土地　第一順位　Ｂ　被担保債権　２，４００万円

　　　　　第二順位　　Ｃ　被担保債権　１，６００万円

　抵当権の順位の譲渡や順位の放棄がなければ，配当金が3,000万円なので，本来，Ｂは2,400万円満額の配当を受け，Ｃはその残りである600万円の配当を受けとることができるはずです。(Ｂ，Ｃ以外に，抵当権者はいないものとする。)

　これが本来の配当ですが，抵当権の被担保債権と切り離して，抵当権の処分が行われると，この原則が以下のように変わります。

　●抵当権の順位の譲渡　(376条１項)

　ＢがＣに対して抵当権の順位を譲渡すると，ＢＣ間では，Ｃが先順位になる(ＣがＢより先に優先弁済を受けることになる)。

　甲土地　第一順位　Ｃ　被担保債権　１，６００万円

　　　　　　第二順位　Ｂ　被担保債権　２，４００万円

　この結果，ＢＣへの配当金の合計金額3,000万円は，まずＣが1,600万円の配当を受け，その残り(1,400万円)をＢが配当を受けることになる。

　●抵当権の順位の放棄　(376条２項)

　ＢがＣに対して抵当権の順位の放棄をすると，ＢはＣに対して，自らの優先権を主張できなくなる。つまり，ＢとＣは同順位に扱われる。同順位の場合は，各自の債権額の比率に応じて，優先弁済を受けることになる。

　甲土地　Ｃ　被担保債権　１，６００万円　(Ｂと同じ順位)

　　　　　　Ｂ　被担保債権　２，４００万円　(Ｃと同じ順位)

　この結果，ＢＣに対しては，ＢＣへの配当金の合計金額3,000万円から，各自の債権額(Ｂ : Ｃ＝３ : ２)に応じて按分された配当がなされることになる。

　Ｂ　3,000万円×3/5＝1,800万円

　Ｃ　3,000万円×2/5＝1,200万円

２．「Ａが抵当権によって担保されている２，４００万円の借入金全額をＢに返済しても、第一順位の抵当権を抹消する前であれば、Ｃの同意の有無にかかわらず、ＡはＢから新たに２，４００万円を借り入れて、第一順位の抵当権を設定することができる。」

【正解：×】
◆抵当権の登記の流用　初出題

　被担保債務が弁済により消滅すれば，抵当権の効力も連動して消滅します(抵当権の附従性)。したがって，Ａが借入金を返済すれば，Ｂの抵当権は消滅します。( ⇒ ※1)

　このことから，弁済によって消滅したはずの抵当権の登記を新たな抵当権の登記に流用することは，原則として無効と解されています(大審院・昭和6.8.7)。(⇒ ※2)

　したがって，後順位のＣの同意の有無にかかわらず，ＡはＢから新たに2,400万円を借り入れて第一順位の抵当権を設定することはできません。

(※1)　判例では，抵当権の消滅について登記は不要としているものがあります(大審院・大正9.1.29)。

(※2)一番抵当権が消滅する前に二番抵当権が存在していた場合に，本問題のように旧一番抵当権が消滅したにも係らず，その登記が流用されたときは，もともとの二番抵当権が一番抵当権に順位が上がるが，流用された抵当権が二番抵当権になることもありえるとした判例があります(大審院・昭和8.11.7)。

　この判例で考えても，やはり，＜登記が流用された抵当権が一番抵当権になることはありません＞。

　しかし，この判例は宅建試験の範囲を逸脱していると考えられるため，今回は，上記の一般的な解説にしました。
●関連過去問
□抵当権の抹消登記
　被担保債権が弁済により消滅しても，抵当権の登記を抹消しなければ，抵当権設定者は，抵当権の消滅を第三者に対抗することができない。　　 (昭和52年)

【正解】×
　解説はこちら。⇒http://tokagekyo.7777.net/brush_echo/rights-t-52.html

□抹消登記と貸金債務の弁済
　貸金債務の弁済と当該債務の担保のために経由された抵当権設定登記の抹消登記手続とは，同時履行の関係に立つ。 (平成15年・問９)

【正解】×　解説はこちら。　
　　　　　　　⇒　http://tokagekyo.7777.net/brush_echo/contract-n1509.html

３．「Ｂの抵当権設定後、Ｃの抵当権設定前に甲土地上に乙建物が建築され、Ｃが抵当権を実行した場合には、乙建物について法定地上権が成立する。」

【正解：×】
◆法定地上権−二番抵当権の設定前に建築物が築造されたとき

　本肢は，＜一番抵当権の設定当時には建築物が建築されていなくても，二番抵当権が
設定される前に，建築物が建築されていた場合＞です。

　　　　　　Ｂが抵当権設定　　　　乙建物が建築　　　　Ｃが抵当権を設定　　　　競売

　――――●―――――――――●――――――――●――――――――●

　　　　　　１番抵当権　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　２番抵当権

　更地に抵当権が設定され，その後，建物が建築されても，

　法定地上権は成立しません。(昭和62年・問５出題)

　これは，第二順位の抵当権が設定される前に建物が建築されても，同じです(民法388条，最高裁・昭和47.11.2)。　
●関連過去問
　□更地の上の抵当権では法定地上権は成立しない
　ＡがＢのためにＡ所有の更地に抵当権を設定した後，Ａが当該更地の上に建物を新築した。この場合，土地について競売が実施されると，建物について法定地上権が成立する。(昭和62年・問５)

【正解】×　解説はこちら。⇒　http://tokagekyo.7777.net/echo_t1_coll/6205.html

４．「Ｂの抵当権設定後、Ｃの抵当権設定前にＡとの間で期間を２年とする甲土地の賃貸借契約を締結した借主Ｄは、Ｂの同意の有無にかかわらず、２年間の範囲で、Ｂに対しても賃借権を対抗することができる。」

【正解：×】
◆抵当権者の同意の登記

　抵当権の設定登記後に設定・登記され，抵当権者全員の同意の登記のない賃借権は抵当権者に対抗できません(387条１項)。
　したがって，抵当権者Ｂが同意し，かつ，同意した旨の登記をしていなければ，Ｄは賃借権をＢに対抗することはできません。
●関連過去問
□抵当権の同意の登記
　ＢはＡに対して自己所有の甲建物に平成１５年４月１日に抵当権を設定し、Ａは同日付でその旨の登記をした。

　Ｂは、平成１６年１２月１日に甲建物をＦに期間２年の約定で賃貸し、同日付で引き渡していた。Ｆは、この賃貸借をＡに対抗できる。(平成17年・問６)

【正解】×　解説はこちら。⇒　http://tokagekyo.7777.net/echo_t1_coll/1706.html　

民法分野の過去問アーカイブスのトップに戻る

抵当権のトップに戻る

Brush Up! 権利の変動に戻る