(抵当権の処分) 375条→376条，(抵当権の処分の対抗要件) 376条→377条，

　(代価弁済) 377条→378条，(抵当権消滅請求) 378条→379条，(抵当権消滅請求ができない場合)379条→380条，380条→381条，

　根抵当権にも条文番号の変動はありますが，省略します。

　今回の民法の担保物権に関する改正は，実務面での影響は甚だ大きなものであり，平成16年の破産法の約80年ぶりの大改正と相俟って，不良債権資産の処理に活路を与えるものと期待されています。〔今回の一連の改正で倒産件数が増加すると予測するアナリストもいます。〕

　ただお断りしておかなくてはいけないことがあります。民法が改正されたから改正前のものは宅建試験と全く関係ないかというと違います。現行の短期賃貸借等は改正施行前に対抗要件が確定しているものについては，経過措置がとられており，改正後も相当の期間はまだまだ残存します。したがってこの経過措置がある以上，実務上で知らないわけにはいきませんし，経過措置が出題される可能性もあります。

　経過措置も平成16年４月１日現在施行されている法令に含まれるからです。

　お手持ちの基本書等で改正前の記述があったからといって，アワテテほかの本を買う必要はありません。改正後のみの記述の本では改正前のものについて全く言及していないものもあり，これでは経過措置が万一出題されたときに対応できません。

　改正前の記述も全く無駄ではないのです。

　お手持ちの基本書等で改正前の記述がある場合は，このレポートをプリント・アウトし縮小コピーしてテキストに貼っておくだけで十分です。

　今回は，民法改正のハイライトにあたる部分をつぶさに見ていくことにしましょう。
掲載したもの以外については，以下のコンテンツをご覧ください。
　1000本ノック・権利の変動篇・過去問で学ぶ抵当権　

□民法改正の全体像

　今回の民法改正に関連するのは，次のものです。

●仲裁法の制定 平成16年３月１日施行　→　民法(第12条第1項５号)の改正

●人事訴訟法の制定 平成16年４月１日施行　→　民法(親族編)の一部改正

●民法・担保物権等の改正　平成16年４月１日施行　→　民法(物権編・債権編)一部改正

　このほかに，担保物権の改正と連動して，民事保全法・民事執行法・不動産登記法も
　改正施行されます。〔不動産登記法で関連する大きな改正部分の一例としては
　敷金が登記できるようになっています。(不動産登記法132条１項)〕

　　仲裁法(平成15年法律第138号・平成15年８月１日公布)は，「公示催告手続及ビ仲裁手続ニ関スル法律」(明治23年法律第29号)の第８章・仲裁手続(786条〜805条)を独立させた法律です。

　仲裁法の制定に伴い，民法では，被保佐人が保佐人の同意を得なければいけないものを規定している第12条第１項の第5号が，これまでの「仲裁契約」から，「仲裁合意」に変わりました。

第12条第１項の第5号
　　　被保佐人が左に掲げたる行為を為すにはその保佐人の同意を得ることを要す。
　　　但第９条但書に定めたる行為〔日用品の購入その他日常生活に関すること〕に
　　　付いてはこの限りにあらず。

【旧】 五 　贈与，和解又は仲裁契約を為すこと

【新】 五 　贈与，和解又ハ仲裁合意を為すこと

　　「人事訴訟法」(平成15年法律第109号・平成15年７月16日公布)は，
　　「人事訴訟手続法」(明治31年法律第13号)を廃止して新たに制定したもの。

　これに伴う民法での改正部分は次の３点です。

第749条

【旧】 第766条乃至第769条の規定は，婚姻の取消につきこれを準用する。

【新】 第728条第1項，第766条から第769条まで，第790条第1項ただし書 並びに第819第2項，第3項，第5項及び第6項の規定は， 婚姻の取消しについて準用する。

※宅建試験には全く関係ありませんが今回収録しました。改正点で見落としが
　あるのではと不安になる方もいらっしゃるからです。

　民事執行法の改正により，不動産担保権の実行は，『担保不動産競売』と『担保不動産収益執行』の２つになりました。(民事執行法180条)

　『担保不動産競売』はこれまでの「不動産競売」ですが，『担保不動産収益執行』は，抵当不動産を裁判所が選任した管理人に占有を移してその収益の中から配当等を実施するという新しい制度です。

　また抵当権者は競売開始決定による差押の後に担保不動産収益執行を併用することもできます。〔競売手続が進行して競売の買受人が代金納付すると抵当権の登記は抹消されるため，登記抹消の時点で担保不動産収益執行も終了します。〕

　この制度の導入に伴い，民法では359条，371条，398条の20に改正がありました。

また，民法の条文には現れていないものの，「抵当不動産の賃料債権に対する物上代位権の行使」と「担保不動産収益執行」が競合する場合は「担保不動産収益執行」の効力が原則として優先されることとし，「担保不動産収益執行の開始決定」の前に物上代位による差押えをしていた債権者は「担保不動産収益執行手続」の中で担保権の順位に従って配当等を受けることになりました。(民事執行法93条の４第１項，第３項)

第371条 果実
【旧】１　前条の規定〔附加一体物に抵当権の効力が及ぶ〕は果実には之を適用せず。
　　　　　但　抵当不動産の差押ありたる後　又は第三取得者が第381条の通知を受け
　　　　　たる後は此限に在らず。

２　第三取得者が第381条の通知を受けたるときは其後一年内に抵当不動産の差押
　　ありたる場合に限り前項但書の規定を適用す。

【新】 抵当権は其担保する債権に付き不履行ありたるときは其後に生じたる
　　　抵当不動産の果実に及ぶ。

　新371条の果実は「天然果実」だけではなく「法定果実」(賃料)も含むと解されており，抵当権者は，「物上代位」(最高裁・平成1.10.27)と「担保不動産収益執行」などで法定果実から債権を回収することができます。〔ただし，競合する場合は，担保不動産収益執行が優先されます。〕

▼改正後の371条は，「天然果実・法定果実を問わず，債務不履行が生じた後には抵当権が及ぶ」ことを明らかにしたとされています。(内田貴「民法３」〔東京大学出版会，2004〕p.395)

　旧381条では，『抵当権者は，抵当権を実行しようとするときは，滌除〔現行では抵当権消滅請求と改称〕をするかどうか検討させるチャンスを与えるために，あらかじめ第三取得者にその旨を通知しなければいけない』という規定がありましたが，平成15年の法改正で廃止されました。(381条は削除)

【旧】381条 抵当権者が其抵当権を実行せんと欲するときは予め第378条に掲げたる
　　　　　　　第三取得者に其旨を通知することを要す。

【新】381条削除

●滌除 → 抵当権消滅請求

　法改正により『滌除』は『抵当権消滅請求』と名称が変わり，滌除による増価競売も廃止されました。(旧・383条３項，旧・384条，旧・385条，旧・386条，旧・387条は廃止され，新たな条文に入れ替わっています。)

　このほかには，以下のものが変更になっています。

・『普通抵当権で抵当権消滅請求できる者が抵当不動産の所有権を取得した者に
　限られる』(378条)，

　第378条　滌除の廃止→ 抵当権消滅請求
【旧】 抵当不動産に付き所有権，地上権又は永小作権を取得したる第三者は
　　　第382条乃至第384条の規定に従い抵当権者に提供して其承諾を得たる金額を
　　　払渡し又は之を供託して抵当権を滌除することを得。

【新】 抵当不動産に付き所有権を取得したる第三者は抵当権消滅請求（第383条の規定に依り同条第三号の代価又は金額を抵当権者に提供して抵当権の消滅を請求することを謂う。以下同じ。）を為すことを得

　⇒　旧378条での「払渡しまたは供託」は，新378条では「提供」となっていますが，新383条３号では「弁済または供託」となっているので，これについては実態的に変更があったわけではありません。

　第379条
【旧】 主たる債務者，保証人及び其承継人は抵当権の滌除を為すことを得ず。

【新】 主たる債務者，保証人及び其承継人は抵当権消滅請求を為すことを得ず。

　第380条
【旧】 停止条件附第三取得者は条件の成否未定の間は抵当権の滌除を為すこと
　　　を得ず。

【新】 停止条件附第三取得者は条件の成否未定の間は抵当権消滅請求を為す
　　　ことを得ず。

・『抵当権消滅請求をすることができる時期』(382条)，
　【新】 第三取得者は抵当権の実行としての競売に因る差押の効力発生前に
　　　　 抵当権消滅請求を為すことを要す。

　抵当権の実行としての競売に因る差押の効力発生前ならばいつでも，抵当権消滅請求をすることができます。〔担保不動産競売が申立てられて差押登記がされるときまで〕

　→　差押前までというほかには制限がないため，被担保債権の弁済期が到来
　　　　していなくても抵当権消滅請求をすることができます。

　また抵当権消滅請求は，抵当権者が担保不動産競売を申立てて取消になって
　も抵当権消滅請求を承諾したとみなされない場合〔→後述〕は抵当権は消滅
　していないので，そのような場合は，差押の前までならば，再び抵当権消滅
　請求をすることができると解されています。

　第383条
【新】 第三取得者が抵当権を消滅せしめんと欲するときは登記を為したる各債権者
　　　に左の書面を送達することを要す。

一 　取得の原因，年月日，譲渡人及び取得者の氏名，住所，抵当不動産ノ性質、
　　　所在、代価其他取得者の負担を記載したる書面

二 　抵当不動産に関する登記事項証明書　但　既に消滅したる権利に関する登記は
　　　之を掲ぐることを要せず。(不動産登記法の施行に伴う関係法律の整備等に関する法律（平成16年6月18日法律第124号）による改正前は「登記簿の謄本」)

三 　債権者が二箇月内に抵当権を実行して競売の申立を為さざるときは
　　　第三取得者は第一号に掲げたる代価又は特に指定したる金額を
　　　債権の順位に従いて弁済又は供託すべき旨を記載したる書面

・『抵当権消滅請求を拒否する場合，抵当権者は２ヵ月以内に競売を申し立てる』

　抵当権消滅請求権者が，時価に相当する金額を抵当権者に提示すれば問題はあり
　ませんが，提示された金額に満足できなければ，抵当権者は，拒否することが
　できます。

　その場合，抵当権者は，抵当権消滅請求の申し出の送達の日から２ヵ月以内に
　競売を申し立てなければいけません。〔改正前は１ヵ月以内〕(383条３項，384条１号)

　また，第三取得者が抵当権消滅請求をした場合に，抵当権者が競売の申立てをする
　ときは，抵当権消滅請求の書面の送達を受けた日から２ヵ月以内に，債務者及び
　抵当不動産の譲渡人に通知しなければいけません。(385条)

　なお，民法・民事執行法とも規定はありませんが，通説では，抵当権消滅請求を
　拒否する場合は，抵当権の被担保債権の弁済期がまだ到来していなくても，競売
　の申立をすることは可能とされています。　

●抵当権消滅請求を承諾したとみなされる場合

　増価競売の廃止により，整備された規定です。
　以下の場合は，第三取得者が申し出た代価または指定金額を承諾したものとみなされます。

　・抵当権者が，抵当権消滅請求を受けて，２ヵ月以内に競売を申し出ない場合(384条１号)

　・申し立てた競売を取り下げたり(384条２号)，却下されたり(384条３号)，
　　取り消しになった場合〔ただし例外がある〕(384条４号)

●抵当権消滅請求を承諾したとみなされない場合　→詳細は覚える必要なし

　取り消す旨の決定が確定になっても，抵当権は消滅せず，抵当権消滅請求を承諾
　したとみなされない場合は，以下のものです。(384条４号)

・最低売却価額を超える額の買受申出がないため競売手続が取り消される場合
　(民事執行法63条３項)

・売却を三回実施しても買受けの申出がなく，差押債権者が売却実施の申出をしない
　ことにより競売手続が取り消された場合(民事執行法68条の３第３項)

・売却を実施したが買受けの申出がなかったため競売手続が取り消された場合
　(民事執行法68条の３第３項)

・担保不動産競売の手続の停止及び執行処分の取消しを命ずる裁判の謄本が提出され
　てすでになされた執行が取り消される場合(民事執行法183条第１項５号)

　⇒　改正前は，『増価競売』という制度がありましたが，改正により廃止され，上記のように買受の申出がなく競売が取り消されても，抵当権者は買受義務を負わずにすみ，抵当権消滅請求は効力を失うことになります。

●代金支払拒絶権　(577条)
第577条 　
【旧】 買受けたる不動産に付き先取特権、質権又は抵当権の登記あるときは買主は
滌除の手続を終わるまで其代金の支払を拒むことを得　但　売主は買主に対して
遅滞なく滌除を為すべき旨を請求することを得

【新】 １　買受けたる不動産に付き抵当権の登記あるときは買主は抵当権消滅請求
の手続を終わるまで其代金の支払を拒むことを得　但　売主は買主に対して
遅滞なく抵当権消滅請求を為すべき旨を請求することを得

２　前項の規定は買受けたる不動産に付き先取特権又は質権の登記ある場合に
之を準用す

　滌除→抵当権消滅請求と改称したために，２項に分け，１項で抵当権，２項で
　先取特権・質権で１項を準用させるという構成になりました。
　内容的には改正前と変わりはありません。

　不動産質権や不動産上の先取特権は抵当権の規定が準用されるため，目的不動産の第三取得者の代価弁済や消滅請求によっても消滅することになっています。ここで覚えておきたいのは，買い受けた不動産に質権や先取特権が登記されていたら，抵当権と同様に質権者や先取特権者に対して消滅請求することができるということです。

註　不動産質権や不動産上の先取特権は，実際には，現在ほとんど使われていません。

【新】 1　 抵当権設定の後　抵当地に建物が築造せられたるときは抵当権者は土地と共に
　　其建物を競売することを得　但　其優先権は土地の代価に付てのみ之を行う
　　ことを得

2　 前項の規定は其建物の所有者が抵当地を占有するに付き抵当権者に対抗する
　　ことを得ベき権利を有する場合には之を適用せず

　更地に抵当権設定　　　　　建物を築造　　　　抵当権の実行(競売)　　　　　
　―――●―――――――――●―――――――●―――――→

　土地に抵当権を設定した後，抵当権設定者や抵当権者に対抗できない第三者が
　その抵当地に建物を建てた場合，抵当権者は，土地とともに建物を競売すること
　もできます。(一括競売することは義務ではない。)

　しかし，建物の競売代金から優先弁済を受けることはできません。

　改正前，一括競売できるのは，設定者が抵当権設定後に抵当地に建物を築造したときだけでした。改正により，「抵当権者に対抗できる敷地利用権」を有しない第三者の建物も
　一括競売できるようになりました。

●一括競売できる建物の代表例　→　出題が今後予想される

(1)建物の所有者が抵当権設定者で，抵当権設定後に築造した建物　

(2)建物の所有者が抵当権設定者以外のとき〔改正法施行後〕

・抵当権設定後に，「抵当権者の同意の登記により対抗力を付与されていない土地の賃借人」が築造した建物

・抵当権設定後に，設定者によって築造された建物を譲り受けたが，「抵当権者の同意の登記により対抗力を付与されていない土地の賃借人」が所有している建物

●一括競売できない建物の代表例　→　出題が今後予想される

(1)建物の所有者が抵当権設定者で，抵当権設定時に既にあった建物　
〔抵当権設定当時にあった建物は，誰が築造したかを問わず，一括競売はできない。〕

(2)建物の所有者が抵当権設定者以外のとき

・抵当権設定前から抵当権者に対抗できる土地の賃借権を有している賃借人が
　抵当権設定後に築造した建物

・〔改正法施行後〕
　抵当権設定後に，「抵当権者の同意の登記により対抗力を付与された土地の
　賃借人」が築造した建物

・抵当権設定後，改正法施行前に，短期賃貸借の要件を満たしていた土地の賃借人
　が築造した建物

●「抵当権者の同意による，抵当権設定後の賃借人への対抗力の付与」

　〔賃借権の登記＋抵当権者の同意の登記〕　(土地・建物の両方)

　抵当権者の同意により賃借権が存続する制度。

　抵当権設定後の賃貸借契約でも，その賃借権の登記がされていて，(その賃借権の登記がされる前に抵当権が登記されている) 抵当権者全員がその賃借権の存続を承諾してその同意を登記したときは，賃借人は，同意した抵当権者に対して賃借権を対抗できる。(387条１項)　　　

　抵当権設定の登記　　　　　　　賃借権の登記　　賃借権に同意する登記

　確定期日を定めなかったとき，根抵当権者は，いつでも元本の確定を請求することができ，この場合根抵当権者が請求したときに元本は確定します。

　〔不動産登記法の改正により，根抵当権者は元本確定の登記を申請することも
　　できるようになっています。(不動産登記法119条の９)〕

●元本不発生に係る確定事由の廃止（398条の20第１項第１号）

　元本確定事由が従来の五つから四つになりました。

　改正によって，担保すべき債権の範囲の変更や取引の終了その他の事由によって担保すべき元本が生じないことになっても，それのみでは根抵当権の担保する元本は確定しないことになりました。

　従来は，担保すべき債権の範囲の変更や取引の終了その他の事由によって担保すべき元本が生じないことになったときは，元本が確定するとされていましたが，『取引の終了』をめぐる紛争やトラブルが多く，旧・398条の20第１項第１号は廃止されました。

【廃止された第１号】
左の場合に於ては根抵当権の担保すべき元本は確定す
一 　担保すべき債権の範囲の変更，取引の終了其他の事由に因り担保すべき
　　元本の生ぜざることと為りたるとき

●担保不動産収益執行の導入による変更点(398条の20第１項第１号)

　左の場合に於ては根抵当権の担保すべき元本は確定す

一　根抵当権者が　抵当不動産につき競売　若くは　担保不動産収益執行　又は
　　第372条において準用する第304条の規定による差押えを申立てたるとき
　　ただし　競売手続　若くは　担保不動産収益執行手続の開始　又は　差押え
　　ありたるときに限る

　⇒　元本確定事由の旧・398条の20第１項第２号を「担保不動産収益執行」の導入に合わせて変更し第１号にしたものです。

　359条の改正により，以下の三つは，別段の定めのほかに
「目的不動産に担保不動産収益執行が開始された」ときにも適用されなくなりました。

　・不動産質権者は用方に従い，使用収益できる。(356条)
　・不動産質権者は管理費用を負担する。(357条)
　・不動産質権者は利息をとることができない。(358条)

　担保不動産収益執行では，裁判所が選任した管理人が目的不動産を管理し，収取した収益・換価代金から必要費用を支払ってから配当等を実施することになっているためです。

●債権質の法改正

　改正前，債権に質権を設定する場合は，その債権について証書があれば，
その証書を交付することが質権設定の効力発生要件でしたが，この規定が一部の
債権を除いてなくなりました。

債権証書といっても何が該当するものなのか不明瞭なものが多く，この規定によりトラブルになるケースが多かったためです。

　ただし，手形債権など債権を譲渡するときに証書の交付が必要な債権の場合の債権質は改正前どおり，債権の証書の引渡しによって質権設定の効力が発生します。

　363条　債権にしてこれを譲渡すにはその証書を交付することを要するものを
以って質権の目的と為すときは質権の設定はその証書の交付を為すに因りて
その効力を生ず。

　⇒　宅建試験でも敷金返還請求権に質権設定という事例が以前出題されています。

●先取特権の法改正

　306条・308条の改正により，先取特権によって担保される労働債権の種類や範囲が商法旧・295条１項に合わせる形で拡大されました。

306条　左に掲げたる原因より生じたる債権を有する者は債務者の総財産の上に
　　　　　先取特権を有す

　　　　　２号　雇用関係　〔改正前は　雇人の給料〕

308条　雇用関係の先取特権は，給料その他債務者と使用人との間の雇用関係に基き生じたる債権につき存在す。

〔改正前は　雇人が受けるべき最後の６个月間の給料〕

参考　商法・旧・295条１項　会社と使用人との間の雇用関係に基き生じたる債権を有する者は会社の総財産の上に先取特権を有す。

　⇒　これにより給料の期間制限がなくなり，また給料以外の労働債権にも先取特権によって広範囲に担保できるようになりました。また使用人としたのは「商法旧・295条１項での使用人」には請負・委任等の契約により労務を提供する者も含まれるとされていたのでそれに合わせる趣旨だとされています。